7 de maio de 2015, 8h00
Por Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz
É imposição da Súmula Carf número 2 que a via do processo administrativo fiscal federal não “é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Cabendo aos julgadores administrativos apenas fazerem a interpretação e aplicação das leis tributárias no caso concreto; mas com limites que ainda podem suscitar controvérsia, como no caso abaixo, em que o contribuinte apontou que normas do Decreto regulamentador do imposto sobre a renda, utilizadas na sua autuação, estariam superadas por lei posterior; análise que se considerou também impossível de ser feita no processo administrativo; assim ementado e fundamentado:
Acórdão 1202-001.209 (publicado em 29.04.2015)
IRPJ/CSLL. ILEGALIDADE DE ATOS INFRALEGAIS. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas; incluídas as que julgam litígios fiscais, não detêm competência para decidir sobre a ilegalidade de atos infralegais.
Voto (…)
No caso específico da fundamentação da cobrança nos artigos 303 e 463 do RIR/99, os quais, segundo a Recorrente, encontram-se revogados tacitamente, razão não lhe assiste. Sobre a legalidade de atos infralegais, o art. 16 da Lei nº 12.833, de 20.06.2013, inseriu o parágrafo único ao art. 48 da Lei nº 11.941/2009 com a seguinte redação:
“Art. 48. (…) Parágrafo único. São prerrogativas do Conselheiro integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF: (…)
II – emitir livremente juízo de legalidade de atos infralegais nos quais se fundamentam os lançamentos tributários em julgamento.”
Porém, ao sancionar a referida Lei, a Presidente da República vetou o inciso II do referido parágrafo, sob o seguinte fundamento:
“Razões do veto: O CARF é órgão de natureza administrativa e, portanto, não tem competência para o exercício de controle de legalidade, sob pena de invasão das atribuições do Poder Judiciário.”
Como o referido veto presidencial aguarda apreciação pelo Congresso Nacional, não cabe ao CARF pronunciar-se sobre a ilegalidade das normas aplicadas pela Fiscalização na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Cabimento de Declaratórios
A apresentação de Embargos de Declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos (CPC, artigo 538); o que, pela organicidade do direito, tem levado à suspensão de atos executórios de um processo no aguardo do aperfeiçoamento da decisão embargada, até por exclusão (CPC, artigo 497). Efeito suspensivo, aliás, que receberá normatização expressa com o Novo CPC, passando a depender de decisão em cada caso (NCPC, artigo 1.026).
Quanto ao procedimento administrativo fiscal federal, dá tratamento similar ao do CPC (Regimento Interno do Carf, artigo 65); o que foi repetido na proposta do novo Regimento (artigo 65 do Anexo II da Exposição de Motivos Carf 1/2015). Ou seja, conhecidos os Declaratórios, os créditos tributários discutidos no processo administrativo continuam com suspensão de exigibilidade.
Restando o questionamento acerca de quais decisões administrativas ficam sujeitas a aperfeiçoamento via Embargos de Declaração.
No caso abaixo, houve uma decisão de inadmissibilidade parcial de Recurso Especial para a Câmara Superior do Carf; que, apesar de ser decisão passível de conter, por exemplo, uma omissão, o Regimento Interno a trata como definitiva (artigo 71, parágrafo 3º).
Ainda assim, contra essa decisão que admitiu uma matéria e negou seguimento a outra, o contribuinte apresentou Declaratórios, que foram inicialmente aceitos como propiciadores de certidão positiva com efeitos negativos, já que suspensos os atos executórios do processo.
Porém, revendo a questão, a própria administração cancelou a CND, alegando que aqueles Declaratórios não suspenderiam o curso do processo, porque não há previsão de cabimento contra decisão de inadmissibilidade de REsp.
O que levou o contribuinte a impetrar Mandado de Segurança para readquirir a CND; mas, apesar de ter obtido provimento liminar suspendendo o cancelamento da CND, em sentença foi mantido o cancelamento, apontando que aquela decisão é mesmo irrecorrível; assim fundamentada:
Processo 0005752-56.2015.4.02.5101 (publicado no e-DJF2R em 04.05.2015)
Da leitura dessa peça, percebe-se que a impetrante obteve a certidão positiva com efeitos de negativa com base em equívoco interpretativo do próprio fisco, quando o órgão “EAC05” entendeu cabível petição apresentada pela impetrante como embargo e acolheu inicialmente o entendimento de que, além da suspensão da cobrança dos juros sobre a multa de ofício já acatada para julgamento no Recurso Especial, também estaria suspenso os 37,5% (112,5%-75%), referentes ao agravamento da multa de ofício, em virtude desta nova petição de 13/11/2014.
Ocorre que revendo a decisão, dentro do seu poder/dever de autotutela, o Fisco identificou tal equívoco já que “(…) não há previsão legal, tanto no Regimento do CARF quanto no Decreto n° 70235, de 06 de março de 1972 e demais normativas, para novo embargo, invocando o art. 66 do Regimento do CARF, após o exame de admissibilidade do Recurso Especial (…)”.
Como corolário, resultou o cancelamento da CND, ora questionado, tudo dentro da legalidade, com a devida motivação e respeito à ampla defesa e contraditório.
E natural que assim o seja, uma vez que os créditos fiscais acima referidos, à exceção do montante pertinente à questão de juros sobre multa de ofício, não mais encontra-se com a exigibilidade suspensa. Assim sendo, nos termos previstos no artigo 206 do CTN, não é de se manter a decisão anterior que reconhecera o direito de a Impetrante obter a certidão positiva com efeitos de negativa. (…)
Ante ao exposto, na forma encimada, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado nos autos, denegando a segurança vindicada e extinguindo o feito com o julgamento do seu mérito, na forma do artigo 269, inciso I do CPC.
Revogo a liminar anteriormente deferida.
Decisões variadas
a) No Acórdão 9303-003.067 (publicado em 27.04.2015), a CSRF do Carf conclui pela incidência ampla da CIDE, ainda que no caso concreto tenha havido provimento em parte para desonerar a tributação referente a 2001, porque o cabimento da CIDE no que tange a royalties a qualquer título foi prevista apenas pela Lei 10.332/01; assim ementado: “o pagamento, o creditamento, a entrega, o emprego ou a remessa de royalties, a qualquer título, a residentes ou domiciliados no exterior são hipóteses de incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico criada pela Lei 10.168/2000. Para que a contribuição seja devida, basta que qualquer dessas hipóteses seja concretizada no mundo fenomênico. O pagamento de royalties a residentes ou domiciliados no exterior royalties, a título de contraprestação exigida em decorrência de obrigação contratual, seja qual for o objeto do contrato, faz surgir a obrigação tributária referente a essa CIDE”.
b) No Parecer PGFN/CAT 526/2015 (publicado em 28.04.2015), a PGFN mantém o entendimento pela inconstitucionalidade de lei municipal que gerou cobrança de taxa de coleta de lixo para agência local da Receita Federal, louvando-se na jurisprudência do STF; assim fundamentado: “a instituição de taxas em razão da prestação de serviços de limpeza pública, apenas, ou conjuntamente aos serviços de coleta de lixo, é eivada de ilegalidade, segundo posicionamento majoritário da Suprema Corte, pois refere-se a serviços prestados uti singuli, sem as características da especificidade e da divisibilidade, cuja prestação, por sua vez, deveria ser custeada por meio de impostos”.
Mary Elbe Queiroz é advogada e professora, pós-doutora em Direito Tributário pela Universidade de Lisboa, e doutora pela PUC-SP; mestre em Direito Público pela UFPE; presidente do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil; presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários; membro imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas, Políticas e Sociais; membro do Conselho Jurídico da Fiesp (Conjur); sócia do escritório Queiroz Advogados Associados e Palestrante da FocoFiscal.
Antonio Elmo Queiroz é advogado, sócio do escritório Queiroz Advogados Associados e diretor do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil.
Revista Consultor Jurídico, 7 de maio de 2015, 8h00