Ampliação da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS: a controvérsia persiste

por Andrei Pitten Velloso

Em novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma importantíssima decisão, declarando a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, que ampliara a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, mediante o ardil de equiparar o faturamento (base de cálculo fixada pela Carta de 1988) à totalidade das receitas auferidas pelas empresas (base de cálculo significativamente mais ampla). Fê-lo ao estabelecer que o faturamento “corresponde à receita bruta da pessoa jurídica” (art. 3º, caput) e que se entende por “receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas” (art. 3º, § 1º).

Na ementa desse precedente (RE 346.084), consignou-se ser “inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada”, porquanto a “jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”.

Noutros termos, a COFINS e o PIS/PASEP somente podiam incidir, no regime constitucional original, sobre o faturamento, entendido, segundo a tradicional jurisprudência do STF, como o produto “da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”. Era inconstitucional, portanto, a incidência das referidas contribuições sobre outras modalidades de receita, como as advindas de aluguéis e aplicações financeiras.

Embora pareça claro o alcance do precedente formado no julgamento do RE 346.084, ainda há relevante controvérsia na Suprema Corte, evidenciada por decisões dissonantes, como as que aludem ao faturamento como a “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” (cfr. RE 371.258 AgR, 2ª Turma, 10.2006), e configurada, com clareza solar, na Proposta de Súmula Vinculante – PSV – nº 22.

A PSV 22 consolidou diversas propostas de enunciados de súmula vinculante, atinentes à ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP. Entre as propostas, figuram desde a lacônica redação que diz ser “inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS”, até enunciados que denotam a controvérsia existente na Corte acerca do efetivo significado da sua jurisprudência, como o sugerido pelos Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que se alinha à tradicional orientação do STF, equiparando o faturamento à receita bruta advinda “das vendas das mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza”, e, de outra banda, a primeira proposta do Ministro Cezar Peluso, que equipara a noção de faturamento à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

Estabelecida e não resolvida a controvérsia, a Corte deliberou, na assentada de 04 de fevereiro de 2010, adiar a proposta de súmula vinculante. Desde então, o assunto não retornou à pauta do Plenário.

Em que pese a indefinição da jurisprudência do Alto Tribunal, o precedente vem sendo aplicado, seja em decisões monocráticas, seja em julgados das Turmas. Porém, nem sempre de forma harmônica. Há, por exemplo, decisões afirmando ser legítima a incidência da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens imóveis, por decorrer do “exercício das atividades empresariais”, ao passo que outras afirmam ser inconstitucional ou, ainda, se tratar de matéria infraconstitucional. Por outro lado, a Suprema Corte afirma, em voz uníssona, não possuir status constitucional a questão atinente à incidência da COFINS sobre as receitas advindas da venda de bens imóveis. Também se encontravam decisões no sentido de ser infraconstitucional a controvérsia acerca da incidência da COFINS sobre as receitas financeiras das instituições bancárias, mas posteriormente se reconheceu, no âmbito do Plenário Virtual, tratar-se de questão efetivamente constitucional (RE 609.096 RG), ainda pendente de apreciação pela Corte.

Além da querela acerca do alcance do leading case e do caráter constitucional de questões correlatas, ainda existem dúvidas quanto ao termo final do direito dos contribuintes à restituição do indébito.

Explico. Após a edição da lei declarada inconstitucional (Lei 9.718/1998), a EC 20/1998 alterou certas premissas jurídicas da decisão do Pretório Excelso e, desse modo, abriu ensejo a que o legislador determinasse, desta feita validamente, a incidência da COFINS sobre a totalidade da receita bruta das empresas.

Sob a vigência da EC 20/1998, editaram-se as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram o regime de incidência não cumulativa, respectivamente, do PIS/PASEP e da COFINS, legitimando, à luz da jurisprudência predominante, a incidência de ambas as contribuições sobre a integralidade da receita bruta das empresas sujeitas aos seus ditames, que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no lucro real.

Tal orientação olvida, contudo, uma distinção de extrema importância, entre o regime jurídico-constitucional da COFINS e do PIS/PASEP. Aquela contribuição é cobrada com supedâneo no art. 195, I, da Carta Constitucional, que foi alterado pela EC 20/1998. Já esta encontra fundamento de validade no art. 239 da Lei Maior, que não sofreu modificação alguma. Como se afirmar, então, ser constitucional a cobrança do PIS/PASEP sobre a receita após o advento da EC 20/1998, que somente alterou o art. 195, I, da Constituição da República, fundamento de validade da COFINS?

Enfim, são muitas as questões indefinidas. E esse é apenas um dos inúmeros temas tributários pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, que em breve deverá voltar a se dedicar ao Direito Tributário, a fim de tutelar, de forma efetiva, os direitos e garantias do cidadão contribuinte.

Fonte: Carta Forense

Site: Escritório de Contabilidade São Paulo

Deixe um comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado.